Abandono de Incapaz

Este assunto gera inúmeros debates e impasses.

1. Quem pode ser vítima do crime de abandono de incapaz?
2. Qual é a pena para o crime de abandono de incapaz?
3. Deixar a criança trancada dentro do carro, com o vidro semi-aberto, em um estacionamento é crime?
4. Qual é o tipo de crime de abandono de incapaz mais praticado pelos pais?
5. No caso de pais separados, se um dos lados fica anos sem ver o filho, pode ser considerado abandono de incapaz?
6. Se o responsável sair de casa por pouco tempo, apenas para comprar pão, por exemplo, e neste período a criança sofrer algum acidente, isto constitui crime de abandono de incapaz?
7. A partir de que idade a lei permite que a criança fique sozinha?
8. Se os pais deixam o filho aos cuidados de uma pessoa (uma babá ou avó, por exemplo), e esta pessoa deixa a criança sozinha, os pais podem ser responsabilizados?

Segundo o nosso código penal brasileiro, no artigo 133 do CP;

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.

§1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena: — reclusão, de 1(um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena: — reclusão de 4 (quatro) a 12(doze) anos.

§ 3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I — se o abandono ocorre em lugar ermo;

II — se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.

III — se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos ( inciso introduzido pela Lei n° 10.161, de 1° de outubro de 2003)

Trata-se de crime próprio, no sentido de infração que exige qualidades especiais do agente. No caso, em razão de seus vínculos com a vítima. Assim, a vítima é pessoa que se encontra sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo; daquele que, em tais condições, dela se afasta fisicamente, abandonando-a.

Fala-se em relação jurídica de cuidado quando alguém tem o encargo de zelar, nas circunstâncias, pela saúde e integridade física de outrem; de guarda, quando a obrigação é mais envolvente, diante da incapacidade natural ou relativa da outra parte; de vigilância, quando a obrigação se restringe a um compromisso ocasional de observação e proteção acautelatória; de autoridade, na hipótese de um poder-dever de mando e orientação, vinculado a normas de direito público ou direito privado. Basta qualquer uma dessas relações para que ocorra o delito. O comum, porém, é que elas coexistam, ao menos em parte. O pai, por exemplo, no que tange ao filho menor, com quem sai a passeio, mantém sobre ele deveres de cuidado, vigilância, guarda e autoridade.

Os cônjuges entre si e o médico em face de seu paciente assumem deveres de cuidado. O diretor da penitenciária tem a guarda (custódia) dos sentenciados e sobre eles exerce autoridade, nos termos e limites da lei. O guia turístico de uma expedição arriscada deve conservar sua proteção (vigilância) até o final de seu trabalho.

Quem oferece carona em seu carro a uma pessoa inválida assume compromisso de guarda e vigilância: não pode deixá-la em lugar perigoso, do qual se afaste voluntariamente. O conceito de guarda, por sua "inquestionável flexibilidade no campo penal", inclui igualmente as hipóteses de "qualquer situação fática devidamente demonstrada", como lembra Silva Franco (Tortura: breves anotações sobre a Lei 9.455/97, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 19, jul./dez. 1997, p. 61, São Paulo: RT).

O denominador comum é a preexistência de um vínculo jurídico — diretamente imposto por lei ou derivado de um contrato e até mesmo de uma conduta unilateral do agente — a caracterizar a defesa dos interesses de quem viria a sofrer os "riscos resultantes do abandono". Quase sempre a vítima é uma criança, de quem se livram os familiares, mas nada impede, como se viu, que adultos inclusive saudáveis se enquadrem nessa condição. Basta que sofram efetivamente a situação de perigo para a vida ou saúde provocado por quem tinha o dever prévio de garantir-lhes a incolumidade pessoal.

A materialidade do delito, que é de perigo concreto, reside no ato de afastar-se da vítima, colocando-lhe em risco a vida ou a saúde. "A ação consiste — ensina Custódio da Silveira — em abandonar, quer dizer, afastar-se da vítima, de modo a deixá-la indefesa e em situação perigosa, ainda que por breve instante"(Direito penal: crimes contra a pessoa, 2ª ed. São Paulo: RT, 1973, p. 183).

Exige-se, portanto, haja vista a gravidade da conduta, o distanciamento físico entre réu e ofendido. O sujeito ativo se aparta da pessoa da vítima, que permanece onde de hábito se encontrava (sozinha em sua casa, por exemplo), ou a leva propositadamente para outro local, em que é exposta a perigo por força do conseqüente abandono. É a lição de Nélson Hungria (Comentários ao código penal, v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 384), seguida dentre outros por Damásio de Jesus (Direito penal, v. 2, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 145), Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao código penal, v. 2. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 58), Celso Delmanto (Código penal comentado, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988, p. 254), Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, v. 2, 9ª ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 130) e José Frederico Marques (Tratado de direito penal, v. 4. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 314).

Respondendo as questões acima citadas encontramos grande parte das respostas no site "http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/95187/deixar-crianca-sozinha-em-casa-e-crime-art133-cp-confira-perguntas-e-respostas-sobre-as-determinacoes-do-artigo".

Quem pode ser vítima do crime de abandono de incapaz?

Ricardo de Moraes Cabezón - O crime de abandono de incapaz é aplicado a quem está incapaz, de forma absoluta, considerando acidentados, por exemplo, ou, em um critério de idade, crianças e adolescentes até os 16 anos. A determinação de incapacidade em situações específicas, como o acidente ou qualquer outra circunstância do tipo, será analisada caso a caso pelo juiz.

Qual é a pena para o crime de abandono de incapaz?

Cabezón - A pena pode variar de caso a caso porque existem agravantes que podem aumentar a pena em até um terço. Em linhas gerais, a pena vai de seis meses a três anos de detenção. Se houver lesão corporal, por exemplo, a pena é de um a cinco anos de reclusão. Se houver falecimento, a pena de reclusão varia de quatro a 12 anos.

Deixar a criança trancada dentro do carro, com o vidro semi-aberto, em um estacionamento é crime?

Cabezón - Isso também depende muito de cada situação e da intenção dos pais da criança. Se a criança sofrer algum ferimento ou lesão, os pais certamente serão responsabilizados. Mas caso esteja chovendo, por exemplo, e o pai sair do carro sozinho para abrir o portão de casa, o bom senso pode definir que não houve crime.

Qual é o tipo de crime de abandono de incapaz mais praticado pelos pais?

Carla Rahal Benedetti - O tipo mais comum de abandono é deixar o incapaz em casa e sair para trabalhar. Entretanto, nestes casos, e dependendo das circunstâncias, pode haver a caracterização do crime de maus-tratos, previsto no artigo 136 , também do Código Penal .

No caso de pais separados, se um dos lados fica anos sem ver o filho, pode ser considerado abandono de incapaz?

Cabezón - Não há como a lei obrigar um pai a ter carinho pelo seu filho. Nesse caso, pode-se considerar abandono de incapaz no caráter moral e o filho pode pedir indenização, por exemplo, pelas vezes em que sofreu com a ausência do pai.

Para idosos são válidos os mesmos critérios e há o dever de os filhos cuidarem dos pais. Vale destacar que mesmo em caso de filhos que decidem colocar os pais em um asilo é preciso que o idoso concorde. Ainda na esfera da indenização, o idoso pode pedir a deserdação do filho em caso de abandono.

Se o responsável sair de casa por pouco tempo, apenas para comprar pão, por exemplo, e neste período a criança sofrer algum acidente, isto constitui crime de abandono de incapaz?

Cabezón - Não existe um tempo específico que seja permitido que o filho fique sozinho. Mais uma vez afirmo que vale o bom senso e a análise de cada caso em sua particularidade. Ainda assim, no geral, quem está com a guarda da criança deve responder pelo que acontece com ela.

A partir de que idade a lei permite que a criança fique sozinha?

Cabezón - De acordo com a lei, apenas aos 16 anos a pessoa é capaz de praticar por conta própria alguns atos da vida civil. Nessa fase se inicia uma minoração de alguns deveres que recaem sobre os pais.

Carla - É considerada capaz, pela lei, a pessoa de 18 anos e, relativamente capaz, no aspecto cível, a partir dos 16 anos.

Se os pais deixam o filho aos cuidados de uma pessoa (uma babá ou avó, por exemplo), e esta pessoa deixa a criança sozinha, os pais podem ser responsabilizados?

Cabezón - Se a pessoa, ou instituição, que está com a criança for encarada como guardiã, ela deverá ser responsabilizada por qualquer acidente. É importante destacar, no entanto, que os pais podem responder por eleger mal a pessoa que vai cuidar da criança ou do idoso. No caso de uma avó, ela é responsável pela criança a não ser que os pais saibam de sua falta de condições para cuidar da criança e assim mesmo a escolham para ficar com o filho.

Porém, segundo a delegada Kelly Cristina Luna, da Delegacia de Proteção a Criança e Adolescente (DPCA) em entrevista ao NETV 1º edição, 

"http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2013/10/delegada-da-dpca-explica-o-que-e-o-crime-de-abandono-de-incapaz.html"

explicou que o crime não está relacionado à idade, mas à capacidade psíquica e motora do indivíduo de se defender de algum risco decorrente do abandono. “Pode ser um idoso, deficiente físico ou mental e uma criança”, afirmou.

O abandono só pode ser cometido por alguém que ficou com a obrigação de garantir os cuidados para aquela pessoa, reforça. A delegada disse ainda que os casos mais freqüentes que chegam à delegacia especializada são de pais que deixam seus filhos em casa, a sós. “A grande maioria são decorrentes de pais que deixam principalmente seus filhos, crianças, sozinhos para se divertirem de noite e só chegam no dia seguinte", completou. A pena varia de seis meses a três anos de prisão. No decorrer do processo, se o juiz entender a gravidade desse abandono ou entender que os pais não têm como ter responsabilidade de seus filhos, pode-se determinar a perda da guarda.